Desde el pasado 14 de marzo de 2020 cuando se decretó el primer estado de alarma con motivo de la situación de pandemia mundial, nos encontramos inmersos en un océano de normativa laboral temporal para paliar la situación de crisis socioeconómica y laboral que se deriva de la Covid-19.

Uno de los puntos de controversia e inseguridad que ofrece la ‘normativa Covid’, entre otros puntos en los cuales el legislador tampoco ha precisado su redactado, es el de la calificación que merecen los despidos justificados en causas de Fuerza Mayor FM o ETOP en un momento en que la normativa ha previsto medidas temporales de flexibilización interna (los ERTE).

En esta controversia podemos encontrar, claramente diferenciados, dos posicionamientos que interpretan la mal llamada ‘prohibición’ de despedir por las causas de Fuerza Mayor -FM o ETOP- que justifiquen los ERTE gestionados bajo el paraguas de la normativa laboral Covid (artículo 9 del RD-ll 9/2020). De hecho, los defensores de la nulidad de este tipo de despidos, alegan la nulidad que establece el Código Civil para actuaciones contrarias a normas prohibitivas.

Al llegar el debate sobre la nulidad o improcedencia de estos despidos al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se recuerda que desde el año 1993 los despidos sin causa o con causa falsa son definidos como improcedentes, ya que los supuestos de nulidad se reservan, expresamente por la ley, a asuntos de vulneración de derechos fundamentales o despidos colectivos en los cuales haya mala fe negocial y que, en el caso del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entiende que no se prevé una prohibición sino una clara limitación de causas.

En el mismo sentido, y utilizando la técnica civilista del fraude de ley para llevar estos despidos hacia la nulidad, los defensores de la nulidad alegan la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la cual no es compartida por el máximo órgano judicial catalán porque en caso de hacerlo, nos encontraríamos en el hecho que los despidos sin causa o despido verbal/tácito también tendrían que ser nulos.

De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entiende que el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 solo indica que las causas de fuerza mayor y las ETOP, derivadas de la Covid-19, son causas que pueden justificar un ERTE, pero no un despido, y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, “un despido sin causa es improcedente, pero no nulo”.

A lo largo de la Sentencia, con número 1851/2021 del 31 de marzo de 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recalca que el legislador no ha introducido expresamente, como otras normas, la consecuencia de la nulidad de despidos por causas de Fuerza Mayor y ETOP vinculadas a la Covid-19 y, pose en especial relevo, que ha tenido varías oportunidades normativas de introducirlo desde el pasado 17 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigencia del Real Decreto-ley 8/2020).

Dada la circunstancia socioeconómica que se deriva de la pandemia, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entiende, que será difícil encontrar despidos no vinculados en la Covid-19, y un deber generalizado de readmisión de personas (a consecuencia de la nulidad de despidos) abocaría a las empresas a su desaparición y esto comportaría la real pérdida del objetivo perseguido de mantener la ocupación.