En el pago avanzado el comprador corre el riesgo de no recibir la mercancía y, además, de no recuperar el importe anticipado. En el pago aplazado (o entrega avanzada) el riesgo es del vendedor que puede haber cumplido su parte entregando la mercancía y sin embargo no recibir el pago. En cada caso existe un desequilibrio en los riesgos asumidos. Una forma habitual de cubrir esos riesgos son las garantías emitidas por un banco (garantía bancaria). Una garantía de devolución del pago avanzado en el caso del comprador que anticipa un pago, y una garantía de pago en el caso del vendedor que anticipa la entrega.

Pero existen más tipos de garantía, de hecho la garantía es una promesa tan flexible que podemos llegar a disponer de una garantía para cada tipo de riesgo y, además, perfectamente ajustada a cada situación y a los intereses de las partes que la requieren.

En la práctica, una garantía funciona como un depósito en efectivo que se pierde cuando hay incumplimiento. Por ejemplo, un pago anticipado podría sustituirse por una garantía de pago.

Esta garantía satisfaría perfectamente dos de las funciones del pago anticipado: incentivar al comprador a que cumpla su parte del contrato (aceptar la mercancía y pagar la totalidad del importe acordado), y al mismo tiempo ofrecer al vendedor una compensación inmediata en caso de que el comprador incumpliera.

1) Conceptos básicos y terminología

Aunque el término garantía es perfectamente reconocible, cuando se entra en su uso el término se revela insuficiente; hay que distinguir entre distintos tipos. Además, términos como garantía, aval, caución o fianza se utilizan hasta cierto punto como sinónimos que pueden ser emitidos por distintos actores: aseguradoras, compañías de caución, bancos u otras empresas de servicios. En conjunto el resultado es bastante confuso.

En el ámbito internacional la confusión no es menor. Conceptos como guarantee, suretyship, bond, standby, aval son empleados a veces indiscriminadamente. En este caso, a la confusión terminológica habrá que añadir la confusión legal, ya que distintos sistemas jurídicos tratarán de forma diferente los diversos tipos de promesa. Por todo ello, organismos como la Cámara de Comercio Internacional intentan estandarizar la terminología, especializando conceptos y facilitando su uso.

Para empezar hay que distinguir entre dos instrumentos básicos y muy diferentes: la garantía a primer requerimiento (first demand guarantee) y la fianza (suretyship).

La garantía a primer requerimiento obliga al pago contra una simple demanda del beneficiario, a diferencia   de   la   fianza, que   requiere   además   que   se   esté   en   condiciones   de   demostrar   el incumplimiento de la otra parte.

La garantía a primer requerimiento es ideal para el beneficiario, que solo deberá reclamar en tiempo y forma, sin necesidad de demostrar nada. Para el ordenante, el riesgo será que el beneficiario reclame y ejecute la garantía de forma indebida, sin tener derecho a ello (requerimiento indebido).

La fianza es mucho menos satisfactoria para el beneficiario, que puede verse obligado a demostrar su derecho a reclamar. Esa reclamación puede encontrarse con la oposición o el cuestionamiento del garante, con lo que puede acabar requiriendo la intervención de un tercero: un perito, un árbitro o incluso un juez.

Una forma habitual y clara de expresar la diferencia entre ambos instrumentos es que con la garantía primero se cobra y luego se discute (si existía derecho a ese cobro), mientras que en la fianza primero se discute y luego se cobra.

Si tenemos en cuenta que una garantía la suele solicitar quien aspira a ser su beneficiario (y por tanto el  beneficiario  será  quien  ponga  las  condiciones),  y  que en  el  ámbito  internacional  los beneficiarios no están nada dispuestos a tener que afrontar discusiones sobre si se tiene o no derecho a compensación, y mucho menos a que esas discusiones se lleven al terreno judicial (del país de la otra parte, normalmente), entonces es fácil llegar a la conclusión de que la fianza prácticamente no existe en el comercio internacional.

Otro término para especializar según su uso estandarizado internacionalmente aceptado es aval. El término aval se utiliza internacionalmente para referirnos a una garantía establecida sobre un documento mercantil (se avala una letra, por ejemplo).

Otras expresiones relacionadas son:

  • Standby. Se trata de una denominación distinta pero equivalente de las garantías a primer requerimiento. En español se conoce como crédito contingente.
  • Caución. Es un tipo de contrato de seguro. Se indemniza por los daños sufridos. En este sentido sería muy parecido a la fianza. No se usa en el comercio internacional, salvo como cobertura con una compañía de seguro de crédito a la exportación.
  • Bond. Es un término utilizado en el ámbito internacional (performance bond, bid bond…), pero que resulta demasiado genérico. Designa un compromiso o una obligación, y se puede referir a una garantía o a deuda pública (bonos).

2) Principales tipos de garantías

Las garantías están asociadas a riesgos y coberturas concretas, por tanto los principales tipos de garantía corresponderán a los principales riesgos en que incurren comprador, vendedor o terceras partes. Distinguiremos en primer lugar las garantías a favor del vendedor de las garantías a favor del comprador.

A FAVOR DEL COMPRADOR:

  • Devolución de un pago anticipado (Repayment guarantee o Advance payment guarantee). Cubre la obligación del deudor de reembolsar, a veces con intereses, los importes pagados por anticipado por  una  mercancía  o  un  servicio  en  caso  de que  la  entrega  no  sea  conforme  con lo acordado en el contrato. Suele ser una parte del importe total y en ocasiones contiene una cláusula de reducción en función de unas fechas o de unos momentos de entrega.
  • Cumplimiento (Performance guarantee). Cubre una obligación de entrega (o en general cualquier obligación contractual). Sirve al comprador para asegurarse una indemnización en caso de que la entrega  por  parte  del  vendedor  no  sea  conforme  con  lo  acordado  contractualmente.  Una garantía típica de cumplimiento viene a representar entre el 5% y el 10% del total del contrato. En ocasiones  convive  con  una  garantía  de  pago  o con un  crédito  documentario,  que  van  en  la dirección contraria (intercambio de beneficiario y ordenante).
  • Licitación (tender  guarantee  y  con frecuencia  bid  bond).  En  un  concurso  público cubre la obligación   de   un   licitador   que   presenta   una   oferta   en el   concurso de  no   retirarla   hasta   la adjudicación del contrato. Además se garantiza que el adjudicatario firmará el contrato en los términos de su oferta y prestará cualquier garantía adicional que se requiera a partir de ese momento. Normalmente, si obtiene la licitación se le exigirá una garantía de cumplimiento. Una garantía típica de licitación viene a representar entre el 2% y el 5% del total del contrato.
  • Mantenimiento (Warranty guarantee). Cubre la obligación del suministrador o del contratista de mantener y reparar el equipo, la mercancía, las obras o los servicios prestados, de acuerdo con lo establecido contractualmente. Una garantía típica de mantenimiento puede ser por el 5% del total del contrato.

En ocasiones nos encontramos con más de una garantía en una operación, por ejemplo, en un concurso para suministrar grupos electrógenos a una terminal ferroviaria podemos tener, de entrada, una garantía de licitación, que  se  transforma  en  una  garantía  de  cumplimiento  y  posteriormente  en  una  garantía  de mantenimiento, y puede incluso incluir una garantía de devolución de pago anticipado si lo hubiera.

A FAVOR DEL VENDEDOR:

  • Pago (Payment  guarantee).  Es   la   garantía   por   excelencia   a   favor   del   vendedor.   Cubre   las obligaciones  de  pago  en  relación  con  un  contrato  de  entrega  de  bienes  o  de  prestación  de servicios. Acostumbra a ser por  el  importe  total  del  contrato.  Este  tipo  de  garantías  pueden verse como una alternativa al crédito documentario. La garantía de pago puede cubrir cualquier tipo de obligación de pago, desde una emisión de pagarés hasta el pago de unas cuotas de un leasing, pasando   por   unas   obligaciones   de   aportación   de   capital   o  por el   supuesto   de   una indemnización por accidentes o fallos en una planta nuclear.

OTRAS GARANTÍAS

En este apartado mencionaremos diferentes tipos de garantía, muy distintas entre sí pero relacionadas con el comercio exterior.

  • Aval ante la aduana. Es requerido por la aduana para cubrir los riesgos de impago de una deuda aduanera, por ejemplo importaciones temporales o diferencias entre el servicio aduanero y el importador respecto al tipo de arancel a aplicar.
  • Tránsito  comunitario. Es una variante del anterior y sirve para cubrir el riesgo de que una mercancía circule dentro de la zona aduanera comunitaria y no se liquide su arancel en la aduana de destino.  Por ejemplo,  un  camión  que  entra  por  Algeciras  pero que  declara  que  pagará  los aranceles en Rotterdam.
  • Facilidades crediticias. El caso más común es el que se emite a favor de un banco extranjero con el que una filial del ordenante (la matriz y cliente del banco emisor) va a mantener una relación financiera. Por ejemplo, la filial obtiene una línea de crédito con el Banco ABC de Rumanía que queda amparada en una garantía de Banco Sabadell a favor del Banco ABC.
  • Contragarantía. En ocasiones el beneficiario extranjero exige que la garantía la emita un banco de su propio país (por causas legales o de conveniencia comercial). En este caso el banco que emite la garantía en el país del beneficiario requerirá a su vez una garantía independiente a su favor, que se denomina contragarantía.

 

Montserrat Camp Gutiérrez

Banc Sabadell – Directora Negocio Internacional Territorial Catalunya