Ara fa més d’un any que va entrar en vigor la nova llei de Contractes del Sector Públic que introduïa canvis importants en les regles que han de seguir les administracions per contractar. Passat aquest temps encara no disposem de dades per fer una avaluació completa de les bondats d’aquesta norma, tot i que sí que podem apuntar algunes qüestions.

La nostra actuació com a PIMEC en aquesta matèria sempre s’ha centrat a millorar l’accés de la pime a la contractació pública, en les condicions d’aquesta contractació i en les derivades que aquesta comporta cap als subcontractats, com ara els terminis de cobrament. En aquest sentit, la nova llei ofereix uns avenços destacables en relació a l’anterior normativa i moltes possibilitats en aquest sentit.

Efectivament, entre d’altres qüestions, es permet l’ús de la contractació pública com a instrument per a implementar les polítiques, tant europees com nacionals, de promoció de les pimes. Per fer-ho, s’estableix com a norma general la divisió en lots dels contractes i com  excepcional, i amb necessitat de justificació, la no divisió dels contractes. Es permet limitar el nombre de lots als quals es pot presentar una empresa i el nombre de lots que pot guanyar una mateixa empresa. Cal tenir en compte que dividir un contracte en lots incrementa el nombre d’adjudicataris entre 2 i 3,5 vegades.

Un segon element favorable als nostres objectius és el tractament de la subcontractació, Així, augmenten les exigències als licitadors en relació als compromisos de dedicació o adscripció de medis personals o materials per a l’execució del contracte. “Els organismes de contractació podran establir en els plecs que determinades tasques crítiques no puguin ser objecte de subcontractació”. Amb aquest tractament s’intenta evitar l’adjudicació a empreses pantalla o simples gestores del contracte principal que després el subcontracten en la seva totalitat. A més, s’estableix l’obligació de comunicar la part del contracta a subcontractar i les dades del subcontractat i ofereix la possibilitat d’establir, en el plec, penalitats o resolució del contracte si s’incompleixen les condicions de la subcontractació.

Un altre element valorat de forma positiva és el tractament dels terminis de pagament. D’una banda, s’elimina la potestat per part de l’administració de fixar un termini de més de 30 dies per a aprovar les certificacions d’obra o els documents que acrediten la conformitat amb el que disposa el contracte en relació amb els béns entregats o serveis prestats, a partir d’acords expressos inclosos en el contracte o en algun dels documents que regeixen la licitació. D’altra banda, s’estableix la facturació electrònica entre el contractista principal i els subcontractats.

Específicament, en relació al pagament als subcontractats, s’estableix que el contractista està obligat a abonar als subcontractats o subministradors el preu pactat de la següent manera:

Els terminis fixats no poden ser més desfavorables que els que preveu la Llei 3/2004, de 29 de desembre, per la qual s’estableixen mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials (això és: 30 dies naturals des de la recepció de mercaderia o prestació del servei, la recepció de la factura per mitjans electrònics produeix els efectes d’inici del còmput de terminis de pagament i, es permet pacte entre les parts amb un termini màxim de 60 dies naturals). L’acceptació de la factura s’ha d’efectuar en un termini màxim de trenta dies des del lliurament dels béns o la prestació del servei. Dins del mateix termini s’han de formular, si s’escau, els motius de disconformitat amb aquesta. En cas que no s’efectuï en el termini esmentat, s’entén que s’han acceptat els béns o s’ha verificat de conformitat la prestació dels serveis. En cas de demora en el pagament, el subcontractat o el subministrador té dret al cobrament dels interessos de demora i la indemnització pels costos de cobrament. A més, els subcontractats han d’utilitzar en la seva relació amb el contractista principal la factura electrònica, quan l’import d’aquesta superi els 5.000 euros, que han de presentar al contractista principal a través del registre electrònic únic que el Ministeri d’hisenda i funció pública ha posat a disposició dels operadors econòmics. No obstant, en supòsits diferents a l’anterior és facultatiu per als subcontractats la utilització de la factura electrònica i la seva presentació a l’esmentat Registre.

De la seva banda, les administracions públiques i altres ens públics contractants poden comprovar el compliment estricte dels pagaments que els contractistes adjudicataris dels contractes públics. En aquest cas, els contractistes adjudicataris han de remetre a l’ens públic contractant, quan aquest ho sol·liciti, la relació detallada dels subcontractats o subministradors que participin en el contracte quan es perfeccioni la seva participació, juntament amb aquelles condicions de subcontractació o subministrament de cadascun d’ells que guardin una relació directa amb el termini de pagament. Així mateix, han d’aportar, a sol·licitud de l’ens públic contractant, el justificant de compliment dels pagaments a aquells una vegada acabada la prestació dins dels terminis de pagament legalment establerts. Aquestes obligacions, que en tot cas s’inclouen en els anuncis de licitació i en els corresponents plecs de condicions o en els contractes, es consideren condicions especials d’execució, l’incompliment de les quals, a més de les conseqüències que preveu l’ordenament jurídic, ha de permetre la imposició de les penalitats que a aquest efecte continguin els plecs, responent a la garantia definitiva de les penalitats que s’imposin per aquest motiu. A més, aquestes actuacions de comprovació i d’imposició de penalitats per l’incompliment són obligatòries per a les administracions públiques i altres ens públics contractants, en els contractes d’obres i en els contractes de serveis amb valor estimat que superi els 5 milions d’euros i en què l’import de la subcontractació sigui igual o superior al 30 per cent del preu del contracte, en relació amb els pagaments a subcontractats que hagin assumit contractualment amb el contractista principal el compromís de realitzar determinades parts o unitats d’obra. Finalment, en relació als pagaments, i d’acord amb la Disposició Addicional 51a, l’òrgan de contractació pot preveure en els plecs de clàusules administratives que s’efectuïn pagaments directes als subcontractats.

Altres elements que estableix la nova llei que podem esmentar és en relació al procediment obert simplificat. Així, quan un organisme decideixi utilitzar aquest procediment, l’anunci de licitació del contracte únicament requereix publicació en el perfil de contractant de l’òrgan de contractació i tota la documentació necessària per presentar l’oferta ha d’estar disponible per mitjans electrònics des del dia de la publicació de l’anunci en el perfil de contractant esmentat. A més, el termini per presentar proposicions no pot ser inferior a quinze dies a comptar de l’endemà de la publicació de l’anunci de licitació en el perfil de contractant. En els contractes d’obres el termini ha de ser com a mínim de vint dies. Com a contrapartida tots els licitadors que es presentin a licitacions efectuades a través d’aquest procediment simplificat han d’estar inscrits en el Registre oficial de licitadors i empreses classificades del sector públic, o al registre oficial de la comunitat autònoma corresponent.

En relació a la solvència econòmica, s’estableix com a requisit que el volum anual de negocis del licitador, que referit a l’any de major volum de negoci dels tres últims conclosos haurà de ser almenys una vegada i mitjà el valor estimat del contracte quan la seva durada no sigui superior a un any, i almenys una vegada i mitja el valor anual mitjà del contracte si la seva durada és superior a l’any.

Qüestions a millorar

Tot i les facilitats de la nova normativa per millorar l’accés de la pime a la contractació pública a través de la divisió dels contractes en lots, cal voluntat per fer-ho. Així, no tots els poders adjudicadors estan disposats a fer lots. Efectivament, malgrat els avantatges que suposa per a les petites i mitjanes empreses la divisió d’un contracte en lots, aquest fet pot comportar una major complexitat en la gestió del contracte i en el seguiment del seu compliment, el que genera incentius negatius per part dels compradors públics. En aquest sentit, hem pogut recollir justificacions per no dividir el contracte en lots com: “en l’anterior licitació es van fer lots d’un import superior als 3 M. de €  amb la voluntat de que participessin les pimes i que es van presentar 12 empreses i van resultar 3 empreses adjudicatàries que no eren pimes i per tant resulta de poca efectivitat dividir en lots”, o bé: “··· de conformitat amb l’article 116.4.g) de la LCSP, no és idoni dividir l’objecte del contracte en lots perquè , d’una banda, la naturalesa del contracte, no justifica dividir el servei en lots, atès que el servei de neteja que s’ha de realitzar és similar en els diferents edificis i, de l’altra, perquè realitzar el servei de neteja a través de diferents adjudicataris no repercuteix en una millora del servei i a afectes de seguiment del contracte és poc eficient”.

Sobre els terminis de pagament, tot i que la norma és clara tant pel que fa al pagament al contractista com al pagament d’aquest als seus subcontractats, encara hi ha organismes públics que superen amb escreix aquests terminis i contractistes que utilitzen documents canviaris, com ara el “confirming” per dilatar els pagaments als seus subcontractats. Si bé aquest últim cas pot ser legal, com a mínim és deshonest ja que s’utilitza la posició de domini en relació al seu proveïdor.

En relació al registre electrònic únic que el Ministeri d’hisenda i funció pública ha posat en funcionament, cal dir que encara hi ha pocs poders adjudicadors que s’hi han donat d’alta, fet que impedeix el seguiment per part de l’administració del compliment dels terminis de pagament en què els contractistes satisfan les seves obligacions amb els seus subcontractats.

Per acabar amb el capítol dels terminis de pagament, encara no hem vist cap licitació que emparant-se amb la disposició addicional 51a prevegi efectuar pagaments directes als subcontractats.

Finalment, en relació a la solvència econòmica, cal una revisió, ja que d’una banda es relaciona el volum anual de negoci, magnitud referida a una anualitat, amb el valor estimat del contracte, magnitud que no està anualitzada. Aquesta incongruència és clarament perjudicial en contractes de serveis que es poden allargar més d’un any, en el sentit que com més dilatat és el contracte més volum de negocis s’exigeix per accedir a la licitació, quan els recursos necessaris per a l’execució del contracte són els mateixos amb independència de la durada del mateix.

 

Moisès Bonal
Responsable d’estudis i polítiques sectorials de PIMEC