Con la llegada de la pandemia y como consecuencia de sus efectos, desde 2020 se vienen produciendo aumentos significativos de los precios de las materias primas, los cuales han dado lugar a una problemática intensa, también en el ámbito de la contratación pública. Esto afecta a las obras públicas y determinados suministros o prestaciones de servicios, dado que la revisión periódica de precios de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) u otros índices generales están excluidos por la normativa actual (art. 103 LCSP).
En relación en este suceso, se han producido varios pronunciamientos de órganos consultivos sobre cuál sería la línea correcta que seguir ante la subida de los precios de determinadas materias básicas en los contratos de obras y su repercusión en la ejecución. El pasado día 1 de marzo se aprobó por parte del gobierno español el RDL 3/2022, publicado en el BOE el 2 de marzo y convalidado por el Congreso de los Diputados posteriormente, que recoge algunas medidas que permitan una revisión excepcional de los contratos públicos de obras afectadas por la subida de precios de los materiales. Cabe decir que éste no responde convenientemente a la situación de incertidumbre provocada por la escalada del coste de determinadas materias primas y sus efectos inmediatos en los contratos vigentes o en proceso de licitación, llevando al extremo que resulte inviable para muchos contratistas la continuidad de los contratos o que muchas licitaciones queden desiertas.
El problema tiene relevancia no sólo para los contratistas o licitadores, sino, también, para las administraciones públicas, que deben velar por el interés público de la viabilidad de los contratos, evitando disfunciones en su ejecución, y garantizando los niveles de calidad requeridos y la continuidad de las prestaciones y servicios públicos.
Debe remarcarse que, partiendo de la exigencia de cumplimiento de todo contrato público según sus cláusulas y condiciones, y del principio de riesgo y ventura de los contratistas en la ejecución de los contratos suscritos por ellos, hay que reconocer que ante situaciones excepcionales y/o imprevisibles es necesario exonerar este principio en determinados supuestos, como pueden ser la revisión de precios del contrato, invocando razones de interés público, cambio en las condiciones externas (económicas, fiscales, sociales), fuerza mayor o riesgo imprevisible.
En conclusión, podemos decir que la legislación es muy restrictiva para hacer frente a modificaciones de los precios de los contratos públicos. Desde el punto de vista de las administraciones públicas, no se acepta la condición de buscar el “reequilibrio económico-financiero del contrato” ni de aceptar que se den “circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato” y se antepone su interpretación de “riesgo y ventura” que debe soportar el contratista al haber firmado el contrato.
Desde hace tiempo PIMEC está trabajando a nivel institucional para que la Generalidad de Cataluña regule una solución adecuada para afrontar la problemática de incremento de costes de materias primas que sufren las empresas con contratos públicos.
Teniendo en cuenta los diferentes análisis realizados y siendo conscientes de la complejidad de tomar determinadas decisiones en cuanto a la ejecución de los contratos públicos que muchas empresas tienen suscritos, hacemos una serie de recomendaciones ante los correspondientes órganos de contratación para intentar salvar o mitigar las repercusiones económicas que conllevan las subidas de costes.
Empresas con contratos de obras:
- A nivel de las administraciones públicas del Estado, es posible aplicar el RDL3/2022 en todo su contenido.
- En el ámbito de las comunidades y ciudades autónomas cabe esperar que los gobiernos de éstas dictaminen su regulación de acuerdo con lo que ha hecho el RDL 3/2022.
Empresas con contratos de suministros y servicios
En estos casos no es de aplicación el RDL 3/2022.
En primer lugar, es necesario que el contratista haga un documento técnico, exponiendo y justificando los incrementos de precios reflejando el importe total que representa el encarecimiento de costes y el porcentaje que representa sobre el importe del contrato. Si el porcentaje es superior al 5% se pueden plantear las recomendaciones, pero de lo contrario será muy difícil poder conseguir una modificación del precio del contrato. El documento técnico debe estar acompañado de los documentos que demuestren lo que se expone.
Si como se menciona el importe de incremento de costes es superior al 5% del importe del contrato, el contratista debe solicitar una reunión con el responsable del contrato para exponerle la dificultad de ejecutar el contrato y le hará entrega del documento técnico comentado anteriormente. En esta entrega se aconseja no entregar ningún escrito solicitando la modificación del precio del contrato. El responsable del contrato normalmente no se pronunciará y realizará las gestiones internas para ver la posición del órgano de contratación respecto a una hipotética modificación del contrato.
Una vez el responsable del contrato diga la posición del órgano de contratación respecto a la posibilidad de modificar el contrato, que con toda seguridad será negativa, se recomienda pedir por escrito una reunión con el responsable político que corresponda al contrato.
En la reunión con el responsable político se formalizará de palabra la incapacidad de la ejecución del contrato haciendo referencia al documento técnico y exponiendo el concepto de “situación sobrevenida”, que encaja con el supuesto de modificación del contrato por “circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”, según establece el artículo 205.2.b) de la LCSP y dado que se cumplen los tres requerimientos que define el mismo artículo y que son las siguientes:
- La necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
- La modificación no altere la naturaleza global del contrato.
- La alteración en la cuantía no exceda, aislada o juntamente con otras modificaciones acordadas conforme al mismo artículo, del 50% del precio inicial, IVA excluido.
En segundo lugar, también debe mencionarse lo que ha regulado el Estado en el RDL 3/2022 y el gobierno de las comunidades autónomas de Galicia y Extremadura en el sentido de que han aprobado una regulación específica para los contratos de obras, según las cuales se establece el derecho de los contratistas a obtener el reequilibrio económico-financiero del contrato como consecuencia de fuerte incremento de precios de las materias primas, siempre que se cumplan determinadas condiciones. También, puede citarse como jurisprudencia sobre el “reequilibrio del contrato por riesgo imprevisible” en los términos y con las limitaciones en las que lo ha reconocido la STS de 26 de diciembre de 1990 STS sobre el aumento de precio de los ligantes asfálticos.
Una vez hechas las referencias legales expuestas, debe verse cuál es la posición del responsable político.
Llegados a este punto, el contratista debe intentar llevar la reunión con el responsable político hacia la modificación del contrato o analizar, en caso de negativa las posibles compensaciones. Esta recomendación implica profundizar al máximo al ver posibles soluciones compensatorias con la idea de que todas las partes salgan pierden en la mínima parte.
En caso de no poder avanzar ni en modificación del contrato ni en compensaciones, la situación lleva a dos posibilidades totalmente enfrentadas:
- a) que el contratista asuma las pérdidas, o
- b) que el contratista decida paralizar la ejecución del contrato.
En caso de que la decisión sea asumir las pérdidas, se aconseja hacer un escrito al órgano de contratación, con copia al máximo responsable político de la entidad pública que corresponda, especificando el desacuerdo de la reunión y solicitando la modificación del contrato en base a las “circunstancias sobrevenidas que fueron imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”, según establece el artículo 205.2.b) de la LCSP, aportando el informe técnico de demostración de las pérdidas asumidas.
Seguramente la petición será rechazada en base a la figura legal de “riesgo y ventura” por parte del contratista que comporta toda aceptación de contrato.
En caso de que la decisión sea paralizar la ejecución del contrato, se aconseja hacer igualmente el escrito de petición de modificación del contrato comentado en el punto anterior y, en el momento de recibir la negativa por escrito del órgano de contratación , entonces hacer un último escrito, también dirigido al órgano de contratación con copia al máximo responsable político, diciendo que se procede a la suspensión de la ejecución del contrato y que se reservan todas las acciones legales que correspondan para defender los intereses empresariales del contratista y que entre otros argumentos jurídicos se acusará al órgano de contratación de buscar “el enriquecimiento ilícito de la entidad pública”.
Si como es de esperar la entidad pública fija una sanción al contratista y se quiere recurrir y defender jurídicamente, es muy importante realizar un seguimiento muy esmerado de lo que ocurra a partir de la suspensión de la ejecución del contrato en el sentido de recoger toda la información referente a la nueva licitación que realice la entidad, remarcando el precio del contrato y las condiciones de ejecución, así como el acta de la nueva adjudicación. También es importante disponer de un informe técnico de la situación de mercado a la fecha de publicación de la licitación.
Àngel Hermosilla – Director del área de Economía y Empresa de PIMEC
