Amb l’arribada de la pandèmia i com a conseqüència dels seus efectes, des del 2020 es venen produint augments significatius dels preus de les primeres matèries, els quals han donat lloc a una problemàtica intensa, també en l’àmbit de la contractació pública. Això afecta les obres públiques i determinats subministraments o prestacions de serveis, atès que la revisió periòdica de preus d’acord amb l’Índex de Preus al Consum (IPC) o altres índexs generals estan exclosos per la normativa actual (art. 103 LCSP).
En relació a aquest fet, s’han produït diversos pronunciaments d’òrgans consultius sobre quina seria la línia correcta a seguir davant la pujada dels preus de determinades matèries bàsiques als contractes d’obres i la seva repercussió en l’execució. El passat dia 1 de març es va aprovar per part del govern espanyol el RDL 3/2022, publicat al BOE el 2 de març i convalidat pel Congrés dels Diputats posteriorment, que recull algunes mesures que permetin una revisió excepcional dels contractes públics d’obres afectats per la pujada de preus dels materials. Val a dir que aquest no respon convenientment a la situació d’incertesa provocada per la incessant escalada del cost de determinades matèries primeres i els seus efectes immediats als contractes vigents o en procés de licitació, portant a l’extrem que resulti inviable per a molts contractistes la continuïtat dels contractes o que moltes licitacions quedin desertes.
El problema té rellevància no només per als contractistes o licitadors, sinó, també, per a les administracions públiques, que han de vetllar per l’interès públic de la viabilitat dels contractes, evitant disfuncions en la seva execució, i garantint els nivells de qualitat requerits i la continuïtat de les prestacions i serveis públics.
S’ha de remarcar que, partint de l’exigència de compliment de tot contracte públic segons les seves clàusules i condicions, i del principi de risc i ventura dels contractistes en l’execució dels contractes subscrits per ells, cal reconèixer que davant de situacions excepcionals i/o imprevisibles és necessari exonerar aquest principi en determinats supòsits, com poden ser la revisió de preus del contracte, invocant raons d’interès públic, canvi en les condicions externes (econòmiques, fiscals, socials), força major o risc imprevisible.
En conclusió, podem dir que la legislació és molt restrictiva per afrontar modificacions dels preus dels contractes públics. Des del punt de vista de les administracions públiques, no s’accepta la condició de buscar el “reequilibri econòmic-financer del contracte” ni d’acceptar que es donen “circumstàncies sobrevingudes i que fossin imprevisibles en el moment en què va tenir lloc la licitació del contracte” i s’anteposa la seva interpretació de “risc i ventura” que ha de suportar el contractista a l’haver signat el contracte.
Des de fa temps PIMEC està treballant a nivell institucional per a que la Generalitat de Catalunya reguli una solució adequada per afrontar la problemàtica d’increment de costos de primeres matèries que pateixen les empreses amb contractes públics.
Tenint en compte els diferents anàlisis realitzats i sent conscients de la complexitat de prendre determinat decisions pel que fa l’execució dels contractes públics que moltes empreses tenen subscrits, fem un seguit de recomanacions davant els corresponents òrgans de contractació per intentar salvar o mitigar les repercussions econòmiques que comporten les pujades de costos.
Empreses amb contractes d’obres:
- A nivell de les administracions públiques de l’Estat, és possible aplicar el RDL3/2022 en tot el seu contingut.
- A l’àmbit de les comunitats autònomes i ciutats autònomes cal esperar que els governs d’aquestes dictaminin la seva regulació d’acord amb el que ha fet el RDL 3/2022.
Empreses amb contractes de subministraments i de serveis
En aquests casos no és d’aplicació el RDL 3/2022.
En primer lloc, cal que el contractista faci un document tècnic, exposant i justificant els increments de preus tot reflectint l’import total que representa l’encariment de costos i el percentatge que representa sobre l’import del contracte. Si el percentatge és superior al 5 % es poden plantejar les recomanacions, però en cas contrari serà molt difícil poder aconseguir una modificació del preu del contracte. El document tècnic ha d’estar acompanyat dels documents que demostrin el què s’exposa.
Si com s’esmenta l’import d’increment de costos és superior al 5% de l’import del contracte, el contractista ha de sol·licitar una reunió amb el responsable del contracte per exposar-l’hi la dificultat d’executar el contracte i li farà lliurament del document tècnic comentat anteriorment. En aquest lliurament s’aconsella no fer entrega de cap escrit sol·licitant la modificació del preu del contracte. El responsable del contracte normalment no es pronunciarà i farà les gestions internes per veure la posició de l’òrgan de contractació respecte a una hipotètica modificació del contracte.
Una vegada el responsable del contracte digui la posició de l’òrgan de contractació respecte a la possibilitat de modificar el contracte, que amb tota seguretat serà negativa, es recomana demanar per escrit una reunió amb el responsable polític que pertoqui al contracte.
En la reunió amb el responsable polític es formalitzarà de paraula la incapacitat de l’execució del contracte fent referencia al document tècnic i exposant el concepte de “situació sobrevinguda”, que encaixa amb el supòsit de modificació del contracte per “circumstàncies sobrevingudes i que fossin imprevisibles en el moment en què va tenir lloc la licitació del contracte”, segons estableix l’article 205.2.b) de la LCSP i donat que es compleixen els tres requeriments que defineix el mateix article i que són les següents:
- La necessitat de modificar el contracte derivi de circumstàncies que una Administració diligent no hauria pogut preveure.
- La modificació no alteri la naturalesa global del contracte.
- L’alteració en la quantia no excedeixi, aïllada o conjuntament amb altres modificacions acordades conforme al mateix article, del 50% del preu inicial, IVA exclòs.
En segon lloc, també s’ha de mencionar el que ha regulat l’Estat en el RDL 3/2022 i els govern de les comunitats autònomes de Galícia i Extremadura en el sentit que han aprovat una regulació específica per als contractes d’obres, segons les quals s’estableix el dret dels contractistes a obtenir el reequilibri econòmic-financer del contracte com a conseqüència de fort increment de preus de les matèries primeres, sempre que es compleixin determinades condicions. També, es pot citar com a jurisprudència sobre el “reequilibri del contracte per risc imprevisible” en els termes i amb les limitacions en què ho ha reconegut la STS de 26 de desembre de 1990 STS sobre l’augment de preu dels lligants asfàltics.
Una vegada fetes les referencies legals exposades, s’ha de veure quina és la posició del responsable polític.
Arribats a aquest punt, el contractista ha d’intentar portar la reunió amb el responsable polític cap a la modificació del contracte o a analitzar, en el cas de negativa, les possibles compensacions. Aquesta recomanació implica aprofundir al màxim en veure possibles solucions compensatòries amb la idea de que totes les parts en surtin perden en la mínima part.
En el cas de no poder avançar ni en modificació del contracte ni en compensacions, la situació porta a dues possibilitats totalment enfrontades:
- a) que el contractista assumeixi les pèrdues, o
- b) que el contractista decideixi paralitzar l’execució del contracte.
En el cas que la decisió sigui assumir les pèrdues, s’aconsella fer un escrit a l’òrgan de contractació, amb còpia al màxim responsable polític de l’entitat pública que correspongui, especificant el desacord de la reunió i sol·licitant la modificació del contracte en base a les “circumstàncies sobrevingudes que van ser imprevisibles en el moment en què va tenir lloc la licitació del contracte”, segons estableix l’article 205.2.b) de la LCSP, aportant l’informe tècnic de demostració de les pèrdues assumides.
Segurament la petició serà rebutjada en base a la figura legal de “risc i ventura” per part del contractista que comporta tota acceptació de contracte.
En el cas que la decisió sigui paralitzar l’execució del contracte, s’aconsella fer igualment l’escrit de petició de modificació del contracte comentat en el punt anterior i, en el moment de rebre la negativa per escrit de l’òrgan de contractació, aleshores fer un últim escrit, també dirigit al l’òrgan de contractació amb còpia al màxim responsable polític, tot dient que es procedeix a la suspensió de l’execució del contracte i que es reserven totes les accions legals que corresponguin per tal de defensar els interessos empresarials del contractista i que entre altres arguments jurídics s’acusarà a l’òrgan de contractació de buscar “l’enriquiment il·lícit de l’entitat pública”.
Si com és d’esperar l’entitat pública fixa una sanció al contractista i es vol recórrer i defensar jurídicament, és molt important fer un seguiment molt acurat del què passi a partir de la suspensió de l’execució del contracte en el sentit de recollir tota la informació referent a la nova licitació que faci l’entitat, remarcant el preu del contracte i les condicions d’execució, així com l’acta de la nova adjudicació. També és important disposar d’un informe tècnic de la situació de mercat en la data de publicació de la licitació.
Àngel Hermosilla – Director de l’Àrea d’Economia i Empresa de PIMEC
