La existencia de unos marcos ineficientes de segunda oportunidad supone que los empresarios queden atrapados en sus deudas o se vean empujados a la economía sumergida, o tengan que trasladarse a otras jurisdicciones para acceder a sistemas más favorables”.
El hecho de que los empresarios que fracasan tengan una segunda oportunidad para reiniciar otra actividad y crear puestos de trabajo es muy relevante para la economía, ya que debemos ser conscientes que no ayudar al empresario en problemas se paga más caro.
La UE se ha hecho eco de la importancia abordando en la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, (en adelante PDSop) que se publicó el 22 de noviembre de 2016.
Como se señala en la Exposición de Motivos de la PDSop “en muchos Estados miembros, los empresarios honrados que se encuentran en concurso de acreedores necesitan más de tres años para obtener una condonación de sus deudas y empezar de nuevo.
La ley de segunda oportunidad española es abiertamente contraria a la regulación europea
Ley de Segunda Oportunidad restrictiva
España tiene una Ley de Segunda Oportunidad (LSOp) de las más restrictivas de Europa, ya que el empresario insolvente debe esperar 5 años para la extinción del pasivo pendiente y pagar durante ese periodo las deudas que no se exoneran y ello tras la liquidación de su patrimonio. Es un planteamiento que carece de antecedentes en los ordenamientos europeos.
Una de las deudas que no se exoneran es precisamente todo el crédito público. En ningún caso podrá liberarse de él, el deudor se acoge al plan de pagos.
Si el deudor no se acoge a un plan de pagos porque tiene liquidez para abonar los umbrales de deuda a que se refiere el art. 178bis.3.4º de la Ley Concursal (LC), es decir, todo el crédito privilegiado, el crédito contra la masa y, si no intenta un acuerdo extrajudicial de pagos, también el 25% del pasivo ordinario (art. 178 bis.3.4º LC). No se exonera el crédito público privilegiado y contra la masa. Sí podrán exonerarse del crédito público ordinario y subordinado.
Esta diferencia de régimen no tiene justificación. No se entiende muy bien por qué se le brinda un tratamiento más perjudicial al deudor que se encuentra en mayores dificultades y no le queda otra que sujetarse a un plan de pagos.
Al margen de esta deficiencia, es bien sabido que cuando el deudor es empresario, el peso de las deudas con la Administración tributaria y la Seguridad Social es importante, tal y como se destaca en este estudio.
No exonerar al empresario de este tipo de deudas dificulta su recuperación, desincentiva la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida
No ayudar al empresario en problemas sale caro para el Estado
El Estado, por querer cobrar estas deudas, lo más probable es que deje de percibir muchos ingresos y aumente el gasto en prestaciones de desempleo.
Cuando un empresario cierra, los empleados se quedan en el paro
El Banco Mundial se ha mostrado favorable a la inclusión de las deudas públicas en la exoneración del pasivo pendiente: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.
No es razonable abocar a la insolvencia
No parece razonable que la propia Administración Pública aboque a la insolvencia a empresarios fruto de la morosidad en el pago a sus proveedores y, por el contrario, haya nula flexibilidad en el proceso concursal para la exoneración del crédito público.
El 80% de las Administraciones no cumple los plazos de pago previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
No permitir al empresario quitarse deudas desde el Estado es peor para los ingresos públicos y el empleo
Pues bien, una de las excusas frecuentemente alegadas para que no se exoneren las deudas con las Administraciones públicas es que una legislación que permitiera eso podría contravenir la normativa europea en materia de ayudas de Estado. Dispone el art. 107.1 Tratado de Funcionamiento de la UE que “salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.
Se trata, a juicio del tribunal, de un procedimiento que garantiza un adecuado control de la conducta del deudor merecedor de la exoneración
España, contraria a Europa
Pues bien, a juicio del TJUE en sentencia que comento, “basta señalar que, en el marco de las disposiciones de la Ley concursal que regulan el procedimiento de liberación de las deudas, las personas a las que no se permite acogerse a ese procedimiento, ya sea porque no están comprendidas en el ámbito de aplicación de ese procedimiento o porque no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 142 de dicha Ley, no se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable a la de las personas a las que se concede ese beneficio habida cuenta del objetivo perseguido por esas disposiciones, que es, (…) permitir a una persona física declarada en concurso, deudor de buena fe, reanudar una actividad empresarial habiendo quedado descargado de las deudas que, al término del procedimiento concursal del que ha sido objeto esa persona, no han sido satisfechas”.
Es decir, no hay discriminación no justificada entre los deudores que pueden acogerse al procedimiento concursal y los que no pueden hacerlo pues entiende que ambos tipos de deudores no se encuentran en situación fáctica y jurídica comparable. Por eso, entiende la sentencia comentada que “una liberación de deudas “no puede calificarse como ayuda de Estado”.
La Propuesta de Directiva de Segunda Oportunidad no prohíbe la exoneración del crédito público, dejando en manos de legislador de cada Estado miembro la decisión de permitir la exoneración o no. Por lo tanto, la pelota está en el tejado del legislador español.
La Propuesta de Directiva europea obligará a cambiar nuestra regulación en materia de segunda oportunidad porque nuestra ley es abiertamente contraria a la regulación europea
El cambio será a mejor, sin duda. No hace falta esperar a la aprobación del texto europeo. Podemos cambiar ya la ley haciéndola más atractiva para empresarios siguiendo los criterios de la propuesta.
Aquí son pocos los deudores (y menos los empresarios) que se están acogiendo a ella. No llegamos ni al 20% de concursos de persona física cuando en países como Portugal, el porcentaje es del 70%.
La ley de SOp ha fracasado y lo ha hecho porque cuando se promulgó no se quería rescatar personas, sino votos.
Esta reforma concursal es urgente y esperemos que en este punto haya acuerdo entre los partidos políticos y no dejen que, de nuevo, la banca imponga su criterio.
