L’existència d’uns marcs ineficients de segona oportunitat suposa que els empresaris quedin atrapats en els seus deutes o es vegin empesos a l’economia submergida , o tinguin que traslladar-se a altres jurisdiccions per accedir a sistemes més favorables “.
El fet que els empresaris que fracassen tinguin una segona oportunitat per reiniciar una altra activitat i crear llocs de treball és molt rellevant per a l’economia, ja que hem de ser conscients que no ajudar a l’empresari en problemes es paga més car .
La UE s’ha fet ressò de la importància abordant a la Proposta de Directiva sobre marcs de reestructuració preventiva, segona oportunitat i mesures per augmentar l’eficàcia dels procediments de condonació, insolvència i reestructuració , (des d’ara PDSop) que es va publicar el 22 de novembre del 2016.
Com s’assenyala en l’exposició de motius de la PDSop “en molts Estats membres, els empresaris honrats que es troben en concurs de creditors necessiten més de tres anys per obtenir una condonació dels seus deutes i començar de nou.
La llei de segona oportunitat espanyola és obertament contrària a la regulació europea
Llei de Segona Oportunitat restrictiva
Espanya té una Llei de Segona Oportunitat (LSOp) de les més restrictives d’Europa , ja que l’empresari insolvent ha d’esperar 5 anys per a l’extinció de l’ passiu pendent i pagar durant aquest període els deutes que no exoneren i això després de la liquidació del seu patrimoni. És un plantejament que no té antecedents en els ordenaments europeus.
Una de les deutes que no es exoneren és precisament tot el crèdit públic. En cap cas podrà alliberar-se’n, el deutor s’acull al pla de pagaments.
Si el deutor no s’acull a un pla de pagaments perquè té liquiditat per abonar els llindars de deute a què es refereix l’art. 178bis.3.4º de la Llei Concursal (LC), és a dir, tot el crèdit privilegiat, el crèdit contra la massa i, si no intenta un acord extrajudicial de pagaments, també el 25% del passiu ordinari (art. 178 bis.3.4 º LC). No s’exonera el crèdit públic privilegiat i contra la massa. Sí podran exonerar del crèdit públic ordinari i subordinat.
Aquesta diferència de règim no té justificació . No s’entén molt bé per què se li brinda un tractament més perjudicial al deutor que es troba en majors dificultats i no li queda una altra que subjectar-se a un pla de pagaments.
Al marge d’aquesta deficiència, és ben sabut que quan el deutor és empresari, el pes dels deutes amb la Administració tributària i la Seguretat Social és important, tal com es destaca en aquest estudi .
No exonerar l’empresari d’aquest tipus de deutes dificulta la seva recuperació, desincentiva la iniciativa empresarial i afavoreix l’economia submergida
No ajudar a l’empresari en problemes surt car per a l’Estat
L’Estat, per voler cobrar aquests deutes, el més probable és que deixi de percebre molts ingressos i augmenti la despesa en prestacions d’atur.
Quan un empresari tanca, els empleats es queden a l’atur
El Banc Mundial s’ha mostrat favorable a la inclusió dels deutes públics a l’exoneració del passiu pendent: “excloure de l’exoneració al crèdit públic soscava tot el sistema de tractament de la insolvència perquè priva els deutors, als creditors ia la societat de molts beneficis del sistema. L’Estat ha de suportar el mateix tractament que els altres creditors per així donar suport el sistema de tractament de la insolvència “.
No és raonable abocar a la insolvència
No sembla raonable que la pròpia Administració Pública aboqui a la insolvència a empresaris fruit de la morositat en el pagament als seus proveïdors i, per contra, hi hagi nul•la flexibilitat en el procés concursal per a l’exoneració del crèdit públic.
El 80% de les Administracions no compleix els terminis de pagament que preveu la Llei 3/2004, de 29 de desembre, per la qual s’estableixen mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials.
No permetre a l’empresari treure deutes des de l’Estat és pitjor per als ingressos públics i l’ocupació
Doncs bé, una de les excuses freqüentment al•legades perquè no es exonerin deutes amb les administracions públiques és que una legislació que permetés això podria contravenir la normativa europea en matèria d’ajudes d’Estat. Disposa l’art. 107.1 Tractat de Funcionament de la UE que “llevat que els Tractats disposen una altra cosa, seran incompatibles amb el mercat interior, en la mesura que afectin els intercanvis comercials entre estats membres, les ajudes atorgades pels estats o mitjançant fons estatals, sota qualsevol forma, que falsegin o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions “.
Es tracta, segons el parer del tribunal, d’un procediment que garanteix un adequat control de la conducta del deutor mereixedor de la exoneració
El corredor, una producció de 12 minuts que relata la trobada fortuïta entre un empresari a la fallida i un dels seus empleats, al qual va acomiadar i s’ha convertit suposadament en un emprenedor afortunat
Espanya, contrària a Europa
Doncs bé, segons el parer del TJUE en sentència que comento, “prou assenyalar que, en el marc de les disposicions de la Llei concursal que regulen el procediment d’alliberament dels deutes, les persones a les quals no es permet acollir-se a aquest procediment, ja sigui perquè no estan compreses en l’àmbit d’aplicació d’aquest procediment o perquè no es compleixen els requisits que preveu l’article 142 de l’esmentada Llei, no es troben en una situació fàctica i jurídica comparable a la de les persones a les que es concedeix aquest benefici tenint en compte l’objectiu perseguit per aquestes disposicions, que és, (…) permetre a una persona física declarada en concurs, deutor de bona fe, reprendre una activitat empresarial havent quedat descarregat dels deutes que, al final del procediment concursal del qual ha estat objecte aquesta persona, no han estat satisfetes “.
És a dir, no hi ha discriminació no justificada entre els deutors que poden acollir-se al procediment concursal i els que no poden fer-ho ja que entén que els dos tipus de deutors no es troben en situació fàctica i jurídica comparable. Per això, entén la sentència comentada que “un alliberament de deutes” no pot qualificar- com a ajuda d’Estat “.
La Proposta de Directiva de Segona Oportunitat no prohibeix l’exoneració del crèdit públic, deixant en mans de legislador de cada Estat membre la decisió de permetre l’exoneració o no. Per tant, la pilota està a la teulada del legislador espanyol.
La Proposta de Directiva europea obligarà a canviar la nostra regulació en matèria de segona oportunitat perquè la nostra llei és obertament contrària a la regulació europea
El canvi serà a millor, sens dubte. No cal esperar a l’aprovació del text europeu. Podem canviar ia la llei fent-la més atractiva per a empresaris seguint els criteris de la proposta.
Aquí són pocs els deutors (i menys els empresaris) que s’estan acollint a ella. No arribem ni al 20% de concursos de persona física quan en països com Portugal, el percentatge és del 70%.
La llei de SOP ha fracassat i ho ha fet perquè quan es va promulgar no volia rescatar persones, sinó vots.
Aquesta reforma concursal és urgent i esperem que en aquest punt hi hagi acord entre els partits polítics i no deixin que, de nou, la banca imposi el seu criteri.
